版权燃藜·江苏卫视诉《军师联盟》制作公司 一审获赔1.6亿（判决书）

原告：江苏省广播电视集团有限公司。

法定代表人：卜宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：费越、孔剑凡，国浩律师（南京）事务所律师。

被告：东阳盟将威影视文化有限公司。

法定代表人：王聪明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈承正，福建新世通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王锐，江苏金长城律师事务所律师。

第三人：江苏华利文化传媒有限公司。

法定代表人：金宏星，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王忠，江苏理华律师事务所律师。

第三人：霍尔果斯不二文化传媒有限公司。

法定代表人：李杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：齐旺，江苏致邦律师事务所律师。

原告江苏省广播电视集团有限公司（以下简称江苏广电集团）与被告东阳盟将威影视文化有限公司（以下简称盟将威公司）、第三人江苏华利文化传媒有限公司（以下简称华利公司）、霍尔果斯不二文化传媒有限公司（以下简称不二公司）知识产权合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用普通程序对本案进行了审理。不二公司以本案处理结果与其有法律上的利害关系，申请参加诉讼，本院于2018年4月2日通知不二公司及华利公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。2018年11月30日，本院公开开庭审理了本案，原告江苏广电集团委托诉讼代理人费越、孔剑凡，被告盟将威公司委托诉讼代理人陈承正、王锐，第三人华利公司委托诉讼代理人王忠，不二公司委托诉讼代理人齐旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏广电集团向本院提出诉讼请求：1.判令解除其与盟将威公司签订的《电视节目播放权有偿许可合同》；2.判令盟将威公司按合同转让价款的100%赔偿江苏广电集团20080万元；3.判令盟将威公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年6月30日，其与盟将威公司经协商签订了《电视节目播放权有偿许可合同》，约定盟将威公司将国产电视连续剧《军师联盟》的首轮卫视播放权许可给江苏广电集团。许可费计人民币20080万元，许可播出期限5年。合同约定，互联网网络播放机构播放时间必须在江苏广电集团首次上星播出之日零点对付费会员上传更新江苏广电集团当天所播内容，对非付费会员需到次日零点之后方可上传更新江苏广电集团当天所播内容，且每日上传更新的内容不得超过2集。若有网络播出机构不遵守此条款，则盟将威公司应承担责任，并按本合同转让价格的100%赔偿江苏广电集团。合同签订后，江苏广电集团按期支付了首期款8032万元；盟将威公司分多次将被许可节目共42集交由其于2017年6月22日开始首播。优酷网作为互联网网络播出机构，按照许可合同约定的方式进行了网络播放。盟将威公司以后期制作、资金归拢、档期及报送行政主管机关审批等多方面原因，尚未交付其余剧集。就在江苏广电集团等待剩余剧集供带并安排播出时，优酷网于2017年12月7日将改名为《大军师司马懿之虎啸龙吟》的剩余剧集进行全网独播。江苏广电集团为此向盟将威公司、优酷网等发函阻止这一违约行为，但盟将威公司以《大军师司马懿之虎啸龙吟》和《大军师司马懿之军师联盟》是两个独立剧集为由，拒不履行许可合同义务。影视剧市场的特点决定了先播与后播存在巨大利益差别，在本案所涉被许可节目已经播出前半部分且市场反应良好的情况下，这种差距就特别巨大。江苏广电集团在该剧尚未拍摄完成时冒着极大风险购买该剧专有播放权，对盟将威公司等完成该剧拍摄和制作起到极大促进作用。但盟将威公司违背诚信、恶意违约，不仅导致江苏广电集团经济利益受损，也对其作为省级卫视平台的价值、影响力、信誉等造成了严重恶劣影响。现优酷网已播出被许可节目的剩余剧集，江苏广电集团首轮播放的合同目的已无法实现。故诉请解除合同，盟将威公司赔偿其损失。

盟将威公司辩称：1.其已按合同履行了全部义务，不存在违约及解除合同的情形。首先，涉案许可合同约定许可节目为《大军师司马懿之军师联盟》，并不包含《虎啸龙吟》。2016年6月30日，双方签订涉案许可合同，约定许可节目长度为：45分钟/集×80集（最终集数以国家广电总局实际批准上星集数为准）。2017年5月31日许可节目取得发行许可证，正式名称为《大军师司马懿之军师联盟》，集数为42集。2017年6月16日，其向江苏广电集团发送《上星通知函》，明确告知许可节目更名为《大军师司马懿之军师联盟》，集数为42集。江苏广电集团于6月20日回复对《大军师司马懿之军师联盟》上星播出时间表示认可，同日出具《确认书》，对许可节目的名称、集数以及权属再次进行确认。《虎啸龙吟》并不在该发行许可证的范围之内，故并不属于涉案许可合同约定的许可节目。其次，许可节目的播放介质已经由其交付给江苏广电集团，并已上星播放，自此其已履行了涉案许可合同项下的全部义务，不存在违约行为及江苏广电集团可以解除合同的情形。2.江苏广电集团未按涉案许可合同约定如期支付剩余电视剧播放许可费用，已经构成违约，其保留向江苏广电集团主张违约责任的权利。3.退一步讲，即使涉案许可合同中约定的许可节目包括《虎啸龙吟》，其未向江苏广电集团交付该剧播放介质构成违约，江苏广电集团主张20080万元的违约金过高，请求法院予以调减。

华利公司述称：其与盟将威公司签订了拍摄涉案电视剧的联合投资合同，盟将威公司应当按约将其从江苏广电集团收取的收益分配给其，为此其已提起另案诉讼。对于盟将威公司与江苏广电集团之间的纠纷，其不清楚。

不二公司述称：1.其是涉案电视剧的投资方，本案的判决结果会影响其利益，故其具备第三人的主体资格。2.本案争议的关键问题即许可节目的范围，涉案许可合同约定的名称是《军师联盟》，剧集长度应当按照主管部门审批结果确定。这一约定是客观标准，合同未约定按照部分内容或人物命运来确定。从实际履行情况看，盟将威公司交付了电视剧，集数是按照主管部门审批结果交付的，故盟将威公司没有违约。

本院经审理查明：

一、涉案许可合同的签订及履行情况

（一）签约前的谈判情况

2016年6月30日，电视剧《军师联盟》购买事宜谈判纪要（以下简称谈判纪要）记载：到场人为盟将威公司的徐佳暄（总裁）、卢硕（总经理），江苏卫视采购部张为、邵征鹏，记录人为江苏卫视采购部白翔、江苏卫视综合部康雪。1.徐佳暄确认江苏卫视采购部人员在购剧过程中未有人员以个人名义就购剧事宜与公司接洽，如发生任何问题，责任由徐佳暄方承担。2.徐佳暄介绍《军师联盟》基本情况。2016年开机，80集，主演吴秀波、于和伟、刘涛等。制作成本5亿，9月底关机，导演张永新，制作目前已过半，已提交过片花、剧本。3.张为介绍《军师联盟》审片情况。古装历史大剧，市场口碑反应好，片花反响好，市场争夺激烈。部门审片花，制作精良水准高，阵容强，相信播出后会有好反响。片花提交领导审看，也给出积极看法，所以提前定下此类好项目，为明年播出作好储备。希望与剧方达成一致意见，领导也给出积极支持。目前就价格问题与剧方谈判，请剧方出价。4.徐佳暄出价。网络签订后，报江苏280万/集。北京、上海、浙江、安徽卫视都有意向，上海出价最高，能达到280万/集，所以向江苏提出相同价格。5.邵征鹏还价。分析市场情况及剧场能承受价格水平及广告营收能力，给出230万/集报价。6.徐佳暄：本剧造价高，拍摄周期长，不断超出预算，品相有目共睹。请江苏卫视适当考量，如果江苏卫视认可网络会员付费先播模式，价格可适当让步，报265万/集价格。7.网络付费先于电视台播出方式未在剧场出现过，对平台影响无法预估，我方坚持剧方在价格上应做出更大让步，提出250万/集。此外，对网络付费播出方式等作出进一步协商。到场人员在该谈判纪要上签字。

上述事实由各方当事人无异议的谈判纪要（原告证据5）证实。

江苏广电集团提供的证据4中的片花显示的剧名为《军师联盟》，包括诸葛亮出祁山赵云与魏军交战、魏延斩杀王双、诸葛亮上方谷火烧司马懿、掌权后的老年司马懿等《虎啸龙吟》中的片段。江苏广电集团认为该片花即为上述谈判纪要中提及的片花，盟将威公司认为其在签约前未交付证据4中的片花给江苏广电集团，不二公司认为证据4中片花的视频形成时间在签约之后，故该证据不能证明在签约之前盟将威公司交付了片花。江苏广电集团对此陈述称盟将威公司在签约前提供过一份片花的光盘，但后来找不到，为本案诉讼将之前光盘留存在其工作人员电脑中的内容拷贝下来制作的证据4光盘，所以形成时间上无法反映出当时交付时的状态。本院对证据4中片花的认证意见将在判决理由部分阐述。

（二）签约及履约情况

2016年6月30日，盟将威公司（甲方）与江苏广电集团（乙方）就《军师联盟》电视节目专有播放权有偿许可合同事宜，签订《电视节目播放权有偿许可合同》（以下简称《许可合同》）。第一条“有偿播放权许可的节目及许可方式”约定：1.节目名称：《军师联盟》（以下简称被许可节目）；2.节目类别：国产电视连续剧；3.节目长度：45分钟/集×80集（最终集数以国家广电总局实际批准上星集数为准）；4.许可方式：乙方拥有在约定期限内在江苏省行政区区域内以有线电视、无线电视、卫星电视、高清电视等播放形式播出被许可节目的专有许可权；5.甲方承诺采用如下发行模式：两家首轮黄金时段（每天19:30至22:00时之间的时段，下同）上星台，首轮非黄金时段（每天19:00至22:00以外的时段，下同）上星台不超过两家，首轮上星期限为三个月；二轮及三轮上星台总家数不得超过八家，二轮及三轮上星期限均为三个月；三年内无地面（省、市行政区域内）频道的发行权。第二条“节目价格及付款方式、时间”约定：1.价格：251万元/集×80集，计人民币200800000元整。2.付款方式：乙方分三期付清款项：①首期款在本合同签订后三十五个工作日内，支付全款的40%计人民币80320000元整。②第二期于乙方收到被许可节目完整播出带之日后三十五个工作日内支付节目费的30%，计人民币60240000元整。③第三期于乙方完整播出后三十五个工作日内支付节目费的30%，计人民币60240000元整……第四条“播出带交付”约定：1.甲方应于　　年　月　日前向乙方交付经国家广电总局审查通过的被许可节目标清带一套，以及提供一套高清带。播出带的电视画面部分不得添加任何角标。如遇特殊情况交带时间另议。第五条“甲方的权利、义务及违约责任”约定：4.甲方保证按本合同第四条第1款之规定向乙方提供播出带，并保证播出带的技术指标达到播出要求，如发现播出带的技术指标未能达到播出要求，甲方应负责在三个工作日内予以调换；甲方逾期提供播出带的，每天按转让费总价万分之三的违约金赔偿乙方；如甲方超过合同约定的履行期限30日仍未能向乙方提供播出带，乙方可以选择解除合同，甲方除应返还乙方已经支付的款项外，还应承担违约责任并按本合同转让价格的100%赔偿乙方。8.乙方同意由甲方授权的互联网网络播放机构在乙方首次上星播出之日零点可对付费会员上传更新乙方当天所播内容，而对非付费会员需到次日零点之后方可上传更新乙方当天所播内容，且每日上传更新的内容均不得超过2集，若有网络播放机构不遵守此条款，则甲方应承担责任，并按合同转让价格的100%赔偿乙方。甲方有义务按照乙方的诉求与互联网网络播放机构就具体播出方式进行协商，以确保乙方的收视效果。

2016年8月17日的中国建设银行客户专用回单显示，江苏广电集团向盟将威公司转账8032万元。

2017年6月7日，盟将威公司致函江苏广电集团，函件主题为“有关电视剧《大军师司马懿之军师联盟》播出方式更改的商榷函”。主要内容为：贵我双方因电视连续剧《大军师司马懿之军师联盟》的电视播映权签署了《电视节目播放权有偿许可合同》。现该剧已取得发行许可证，许可证号：（浙）剧审字（2016）第051号，剧名：《大军师司马懿之军师联盟》，集数：42集。该剧目前正在国家广电总局上星播出审查中，将于2017年6月2日至10日获悉审查及修改结果……由于在广电总局审查未获批准前，电视台平台不宜进行宣传，为了配合突出该剧的黄金宣传期，保持该剧在播出前的高热度和影响力，加强台网的良性互动，我方提议该剧的播出方式或可更改如下，希望得到贵方的谅解与支持：该剧于2017年6月15日优酷会员独播，每周四更新10集；2017年6月22日电视台卫视直播，同步优酷非会员24:00播出。为了弥补播出方式变更给贵方造成的不便，我方特将该剧的采购费用从251万元/集降为200万元/集。恳请贵方能够谅解，贵我双方能够达成一致。

2017年6月8日，针对上述商榷函，江苏广电集团委托江苏致邦律师事务所向盟将威公司发送律师函，主要内容：2016年6月30日，贵我双方签订《〈军师联盟〉电视节目有偿许可合同》。合同签订后，广电集团已经根据该合同约定履行自身义务，双方亦根据该合同约定，确定于2017年6月22日在广电集团江苏卫视晚间幸福剧场播出该剧，并已上报国家广电总局审批。但6月8日，广电集团收到贵司《有关电视剧〈大军师司马懿之军师联盟〉播出方式更改的商榷函》，通知广电集团该剧将在2017年6月15日优酷会员独播。贵司的行为已经严重违反了该合同约定，对广电集团广告招商及对6月22日播出后的收视效果造成严重干扰，贵司的违约行为严重损害了广电集团的核心利益。广电集团委托我所郑重函告：广电集团不同意贵司擅自变更合同已明确约定的内容，若贵司一意孤行，违反合同约定的限制条件许可互联网网络播出机构播出该剧，广电集团将采取一切必要手段，追究贵司的法律责任。

2017年6月16日，盟将威公司向江苏广电集团发送《上星通知函》，主题为“关于电视连续剧《军师联盟》首轮黄金档播出上星通知及电视台与互联网网络播放机构上线播出约定函”，主要内容：贵我双方于2016年6月30日签署了《电视剧节目播放权有偿许可合同》，贵司享有电视剧《军师联盟》首轮上星播出权利。现我司正式通知贵司：该剧现更名为《大军师司马懿之军师联盟》[发行许可证号：（浙）剧审字（2016）第051号]，集数为42集，首轮上星播出时间定为2017年6月22日19:30，首轮两家黄金时段上星台为江苏卫视、安徽卫视。

2017年6月20日，江苏广电集团复函盟将威公司，回复内容：我公司已知晓并确认执行贵司上星通知函中的关于《大军师司马懿之军师联盟》上星播出时间。同日，江苏省广播电视总台出具《确权书》一份，主要内容：盟将威公司为电视剧《大军师司马懿之军师联盟》出品单位，发行许可证号：（浙）剧审字（2016）第051号，集数42集。江苏省广播电视总台为本剧的联合出品单位，享有本剧首轮黄金时段上星播出权，经贵方认可且我方确认，电视播出权及联合出品单位的署名权及荣誉共享权（奖金除外），我方对本剧不享有其他任何著作权权属或任何权益，亦不就此署名职位要求任何报酬或费用。

2017年6月22日，江苏卫视开始播放《大军师司马懿之军师联盟》。

上述事实由各方当事人无异议的《许可合同》、付款凭证、商榷函及律师回函（原告证据1、2、6、7，被告证据1、7），《上星通知函》《复函》《确权书》（被告证据3～5）及当事人陈述证实。

（三）双方交涉情况

2017年7月17日，江苏省广播电视总台（集团）电视传播中心卫视频道向盟将威公司发送《关于电视剧〈军师联盟〉高清播出带的函》，主要内容：2017年7月14日，我频道已完成电视剧《军师联盟》42集的播出。现根据《〈军师联盟〉电视节目有偿许可播放权合同》相关条款的约定，烦请贵司尽快将该剧未播出集数高清播出带的制作进度、供带时间告知我方，以便我方及时合理安排该剧未播出集数上星播出。

2017年12月1日，江苏广电集团委托国浩律师（南京）事务所向盟将威公司发送律师函，主要内容：该剧前42集播出效果良好，但经江苏广电集团多次交涉，贵司尚未交付其余剧集审批文件及播出带。公开资料显示，该剧集未播出部分更名为《大军师司马懿之虎啸龙吟》，且11月29日“优酷网”公开宣称将于12月8日全网独播该剧。优酷公布的预告片内容、宣传资料及贵司此前提供给我方资料显示，该剧显然是江苏广电集团购买剧集一部分。你司与“优酷”的行为已经构成违约及侵权，合同约定，贵司应当按照转让价款的100%（2亿元）向我方赔偿。江苏广电集团在该剧尚未制作完成前花费巨资购买专有及首先播放之权利，承担了巨大商业风险，也应当享有该剧播出成功的收益。如贵司与其他播出机构恶意串通，许可第三方在江苏广电集团播出前播出该剧，将导致江苏广电集团重大损失。请贵司严格履行合同义务，尽快办理相应审批手续并交付播出带以便江苏广电集团安排播出，且不得在江苏广电集团播出前授权第三方播出该剧集也不得将播出带交给第三方。否则，江苏广电集团必将采取一切必要措施维护自身合法利益，追究你和第三方违约及侵权责任。

2017年12月7日，《虎啸龙吟》在优酷网全网独播。2018年1月4日、2月7日，江苏省南京市钟山公证处分别出具（2018）宁钟证经内字第122号、123号、124号、1319号四份公证书，对申请人江苏广电集团的代理人张天涯向该公证处申请查看的互联网信息进行保全证据公证。操作过程中将截图保存到文档中，并将现场摄像数据刻录成光盘，全过程均在公证人员的现场监督下进行。四份公证书涉及是优酷网播放《虎啸龙吟》第1～44集的有关内容。

2017年12月13日，针对江苏广电集团于2017年12月1日发送的律师函，北京大成律师事务所王力博、孔德伟律师受盟将威公司的委托致函江苏广电集团及国浩律师（南京）事务所，主要内容：《军师联盟》取得编号为“（浙）剧审字（2016）第051号”《国家（笔误，应为国产）电视剧发行许可证》，最终长度为42集，由此确定了该剧作为一个独立作品的剧集规模，依据约定合同的标的物及其播映总价款亦由此确定。在取得发行许可证后，盟将威公司及时告知了贵台，江苏省广播电视总台于2017年6月20日向盟将威公司回复了《确认书》，确认了电视剧《大军师司马懿之军师联盟》的出品单位，发行许可证号和集数42集，贵台享有该剧的首轮黄金时段上星播放权。据此，盟将威公司已依照原协议约定全部向贵台提供了原协议项下的经国家广电部门最终批准发行的42集电视剧《军师联盟》的全部介质，贵台已进行了播放，播出效果良好，贵台及盟将威公司均获得了良好的声誉和收益，并且在前述交付母带、播出过程中，贵台从来未就该剧的剧集提出过异议。盟将威公司多次与贵台沟通后续事宜，及贵台向盟将威公司支付许可节目价款等事宜。截至目前，在盟将威公司向贵台提供了剩余款项的发票后，贵台在原协议项下尚有二千多万元人民币节目许可费未支付，请贵台依约履行协议，及时向盟将威公司支付剩余款项。本所律师在此代表盟将威公司郑重向贵台声明，盟将威公司在上述合同的履行过程中，不存在任何违约行为，贵台委托律师发来函件指责盟将威公司存在违约行为是毫无根据的，既恶意损害了盟将威公司的良好声誉，更严重伤害了盟将威公司与贵台长期缔结的良好合作友情，故提请贵台立即责成律师收回律师函中的无端指责和恶意诋毁。

上述事实由各方当事人无异议的《关于电视剧〈军师联盟〉高清播出带的函》《律师函》（原告证据8、9，被告证据6），优酷网播放《虎啸龙吟》的公证书（原告证据10、11）证实。

二、涉案电视剧的拍摄及发行情况

（一）涉案电视剧取得备案、发行许可证及变更申请的情况

1.《广电总局关于2014年1月全国拍摄制作电视剧备案公示的通知》中记载：剧名《大军师司马懿》，题材“古代传记”，制作机构“江苏成宏文化传媒有限公司”。

2014年1月《电视剧拍摄制作备案公示表》记载：剧名《大军师司马懿》，报备机构“江苏成宏文化传媒有限公司”，许可证号：（浙）字第01081号，集数“50”，拍摄日期“2014.11”，制作周期“18个月”，内容提要：本剧传奇地展现了司马懿的一生，展现了一个波澜壮阔的后三国英雄时代。年轻的司马懿本是个胆小谨慎的书生，因为有“鹰视狼顾”之相，回头看了曹操一眼，从此和曹家结下了不解之缘。他被曹操强行征辟为官，一脚踏入曹家暗流汹涌的夺嫡之争。他运用谋略帮助曹丕一次次通过曹操的考验，将曹丕送上太子位。他尽心竭力辅佐曹丕成为开国明主，开创新政、扶持士族、抑制宗室，为魏国的稳定富强做出了巨大贡献。他与诸葛亮在六出祁山的较量与博弈中相知相惜，五丈原秋风一曲梁甫吟，他彻底战胜了毕生最为强大的对手，却对着飘渺的棋局失声痛哭。在他的垂暮之年，魏国主幼臣庸，他又默默积蓄力量，忍辱负重，最终一击成功，平定了魏国的内乱。他的一生有保国安民的丰功伟绩，也有残酷卓绝的明争暗算，他功过两奇伟，智谋冠天下，奠定了结束乱世的基础。

《2016年12月全国电视剧月报备案通报》记载：《大军师司马懿》制作单位由江苏成宏文化传媒有限公司变更为浙江东阳华星影业有限公司（以下简称华星公司），剧名及集数未作变更。《2017年5月全国电视剧月报备案通报》记载：《大军师司马懿》集数由50集变更为42集。《2017年6月全国电视剧月报备案通报》记载：《大军师司马懿》变更剧名为《大军师司马懿之军师联盟》。

2017年12月《电视剧拍摄制作备案公示表》记载：剧名《虎啸龙吟》，报备机构“北京名赫文化传播有限公司”，许可证号：（京）字第5818号，集数“44”。《虎啸龙吟》发行许可证查询结果记载：许可证编号“（京）剧审字（2018）第003号”，集数“44”，发证日期为2018年1月19日。

上述事实由各方当事人无异议的《广电总局关于2014年1月全国拍摄制作电视剧备案公示的通知》《电视剧拍摄制作备案公示表》《全国电视剧月报备案通报》、发行许可证查询结果（原告证据15～17、28）证实。

2.2016年12月30日，（浙）剧审字（2016）第051号《国产电视剧发行许可证》载明：剧目名称“大军师司马懿”手写添加“之军师联盟”“2017年5月31日”；长度“50集”，手写划去50，添加“42”；发证机关“浙江省新闻出版广电局”；申报机构“浙江东阳华星影业有限公司”；申报机构电视剧制作许可证编号“浙乙第2016-60号”。上述手写部分加盖有浙江省新闻出版广电局的印章。

华利公司陈述上述发行许可证是发给华星公司的，该公司是华利公司的全资子公司。2017年5月23日，为了提高成片的观看质量，剧情的需要，方便区分，将涉案电视剧分为上下两部，上半部精简为42集。许可证上手写日期“2017年5月31日”是浙江省新闻出版广电局人员批准的时间，在网上批准的时间是2017年5月27日。

上述事实由各方当事人无异议的《国产电视剧发行许可证》（被告证据2）及当事人陈述证实。

3.2017年5月23日，华星公司向浙江省新闻出版广播电视局分别提交了《剧名变更申请》和《集数变更申请》。《剧名变更申请》记载：由华星公司于2014年1月备案公示的50集电视剧《大军师司马懿》，因剧情需要，方便区分，分为上下两部，现将上部剧名变更为《大军师司马懿之军师联盟》。《集数变更申请》记载：由华星公司于2016年12月30日取得发行许可证的50集电视剧《大军师司马懿》（上部），因提高成片观看质量，上部精简时将集数缩减，现变更为42集。国家广电总局电视剧电子政务平台查询网页显示的内容与上述两个申请一致，“剧情简介”内容与2014年1月《电视剧拍摄制作备案公示表》中的“内容提要”一致。

上述事实由剧名、集数变更申请及相关网页（原告证据21～23，华利公司证据3、4）证实。被告认为原告证据21～23系复印件，华利公司证据3、4系其单方申请的文件，对上述证据的真实性均不予确认，但原告的证据与华利公司提供的华星公司盖章的其在国家广电总局电视剧电子政务平台的网页截图内容相一致，也与被告无异议的《广电总局关于2014年1月全国拍摄制作电视剧备案公示的通知》《电视剧拍摄制作备案公示表》（原告证据15、16）相印证，故本院对原告证据21～23、华利公司证据3、4的真实性均予以确认。

（二）涉案电视剧的投资拍摄情况

2015年12月14日，华利公司（甲方）与盟将威公司（乙方）签订《电视剧〈大军师司马懿〉（又名：〈军师联盟〉）联合投资合同》（以下简称《联合投资合同》）。第一条“概述”约定，本剧名称：《大军师司马懿》；本剧集数：暂定60集（以《国产电视剧发行许可证》载明的集数为准）；本剧导演：张永新；本剧主要演员：吴秀波等。第二条“合作模式”约定，甲方为本剧的承制方、剧本提供方，负责取得本剧制作许可证；乙方独家负责本剧全球发行事宜，甲方负责办理取得发行许可证的相关事宜。第八条“发行”约定，双方同意，本剧由乙方独家负责全球发行，甲方协助。甲乙方应在本协议签署后3日内，向乙方出具发行授权书。第十条“版权”约定，本剧及剧本的知识产权、原著拍摄和改编权以及衍生品均归甲方享有；本剧及剧本的知识产权、原著拍摄和改编权以及衍生品所产生的收益权均归甲乙双方依投资比例共同享有。

2015年12月15日，华利公司（甲方）与不二公司（乙方）签订《电视剧连续剧〈大军师司马懿〉（又名：军师联盟）拍摄制作协议》（以下简称《拍摄协议》），约定：甲方投资制作电视连续剧《大军师司马懿》（又名：军师联盟，暂定名，最终名称以发行许可证为准），并委托乙方拍摄制作该剧。该剧剧本由甲方负责前期创作，负责立项及取得拍摄许可证和发行许可证，甲方应在本协议约定的周期内完成上述工作，并通过甲方的联合投资方认可。乙方负责该剧的拍摄和制作工作，为该剧的承制方。不二公司庭审中陈述该剧从2016年2月13日开拍直至2017年1月10日杀青，共拍摄333天。

2016年1月25日，华利公司（甲方）与盟将威公司（乙方）签订《电视剧〈大军师司马懿〉联合投资合同》之补充协议（以下简称《联合投资合同补充协议》，约定：甲方双方已于2015年12月14日就电视剧《大军师司马懿》（又名《军师联盟》，以上为暂定名，最终以发行许可证核定的剧名为准）的投资摄制事宜达成一致，现由于演职人员酬金的增加导致预算超支，为了更好的完成本剧，甲方双方根据实际情况决定追加本剧投资，经协商一致达成如下补充协议……

上述事实由《联合投资合同》《拍摄协议》《联合投资合同补充协议》（不二公司证据1、5、2）证实，虽然原告对上述证据的真实性认为无法确认，被告认为其非证据5的当事人，无法核实该证据的真实性，但因证据1、2中合同当事人华利公司及盟将威公司，证据5中合同当事人华利公司对该些证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。

（三）涉案电视剧的许可发行情况

1.2017年5月31日，合一信息技术（北京）有限公司（甲方，以下简称合一公司）与不二公司（乙方）签订《影视作品授权合同》，合同第2.1条约定：“合作节目”指乙方原始所有或经权利人合法授权取得信息网络传播权并有权转授权的节目内容，按照本协议规定，由乙方许可甲方向用户播出或以任何方式转授权给第三方、并可在授权领域进行维权的视听作品。第2.3条约定：“授权平台”指甲方及其合作公司自有或运营的网络平台（包括但不限于tmall.com、youku.com、youku.net、soku.com、tudou.com、tudou.net）及其各级子域名，以及自有或运营的安装于各类操作系统中的软件或服务，以及自有或运营的硬件终端……第3.1条“合作节目”约定：电视剧《军师联盟》第一季（确定名为《大军师司马懿之军师联盟》）42集与第二季（暂定名为《大军师司马懿之虎啸龙吟》）不少于40集；两季总集数不少于82集（最终结算集数以发行许可证所载集数或卫视播出集数少者为准，如有差额在尾款中扣减；如最终集数超过82集，则本协议金额不受集数影响）。制作状态：后期制作中。第4.8条约定：甲方双方确认合作节目第一季的首次播出时间为2017年6月15日（在甲方平台以会员模式播出），每周10集。如果合作节目确定在电视台播出，则甲方可将合作节目以非会员模式在2017年6月22日或6月23日零时播出，具体日期（6月22日或6月23日）以乙方发行电视台的播出日期为准，此种情况下合作节目第一季的授权费用为2.9亿。若合作节目未在上述日期内在电视台播出，则甲方可以非会员模式自主排播时间和方式，且合作节目第一季的授权费用变更为3.1亿。甲方双方确认合作节目第二季暂定在2017年9月7日在甲方平台以非会员免费模式播放，如果合作节目确认于上述日期前后15日的范围内在电视台播出，则甲方可配合乙方发行电视台的播放时间进行调整，以非会员跟播电视台，会员提前1周的模式播出，则第二季的总授权费用为2.9亿；如果合作节目无法于上述日期在电视台播出，则甲方可自主安排会员和非会员的排播时间和方式，则第二季的总授权费用为3.1亿。如果双方最后确认甲方播出模式为非会员跟播电视台，会员当日零时播出，则第二季的总授权费用为2.4亿。第5.14条约定：乙方向甲方披露且甲方确认，本合同的特定条款与乙方与东阳多美影视有限公司和江苏广电集团的相关合同约定存在潜在的风险和纠纷可能，如因本协议的签署或履行导致东阳多美影视有限公司和江苏广电集团提出权利主张或主张合法权益受到侵犯，则由甲乙双方协商解决，不构成乙方违约，甲方对此已经充分知晓且愿意承担由此带来的风险和责任，此项约定系乙方签署和履行本合同的前提条件。第6.2条约定：乙方拥有本协议3.1条项下合作节目版权或相关权利的证明，以上版权授权书、声明书或相关权利证明文件须符合涉及本合同权利之法律规定及司法实践要求，乙方有义务向甲方提供原件，或原件与复印件一致的公证书；以上权利文件应于第7条约定的期限内提供给甲方。第9.4条约定：若乙方因非甲方原因及不可抗力原因违约或毁约，则乙方应在甲方提出要求后的5个工作日内向甲方返还已支付的全部款项，并按照授权费用总额的130%向甲方支付违约金。如该等违约金尚不足以弥补甲方全部损失的，乙方还将赔偿甲方的全部损失，该损失包括但不限于向甲方购买合作节目的第三方要求退款、赔偿、补偿等而使甲方受损或减少之收益。附件1《授权书》记载，授权人不二公司，被授权人合一公司；授权节目：授权人拥有合法版权的电视剧《军师联盟》第一季（确定名为：《大军师司马懿之军师联盟》）与第二季（暂定名为：《大军师司马懿之虎啸龙吟》）：集数：共82集（暂定）。

2017年6月28日，合一公司（甲方）与不二公司（乙方）签订《影视作品授权合同补充协议一》，就2017年5月31日签订的《影视作品授权合同》（以下称为“主合同”）约定的播出方式和授权费用变更等事项订立补充协议。第1条约定，主合同第3条第3.1款的集数约定更改为：电视剧《军师联盟》第一季（确定名为《大军师司马懿之军师联盟》）42集与第二季（暂定名为《大军师司马懿之虎啸龙吟》）不少于40集；两季总集数不少于82集（如最终集数超过82集，则本协议金额不受集数影响）。第2条约定，主合同第4条第4.8款有关合作节目第一季的播出方式更改为：甲乙双方确认合作节目的播出方式为先网后台，同一天播出。先网后台指：自2017年6月22日开始，甲方于每天凌晨00:00点在授权平台以付费会员模式播出……同日晚间黄金档（19:30-21:30）前述以会员付费模式播出的剧集在江苏卫视和安徽卫视首轮每日连续播出；甲方对非付费会员上传更新前述电视台当天所播内容的时间为次日零点起，上传更新的集数与内容均不得超过电视台所播集数及内容。第3条约定，主合同第3条相关条款修改为：合作节目第二季（暂定名为《大军师司马懿之虎啸龙吟》，不低于40集。名称和集数变化不影响本协议效力）的授权内容和性质为：乙方就合作节目第二季向甲方授予独占性的全媒体播放权，以及与行使该播放权相关的复制权、销售权、发行权、放映权、广播权、信息网络传播权及相应增值业务等权利，即通过现有的及未来可能出现的所有媒体形式和终端播放的权利……第7条约定，主合同第7条费用支付相应条款更改如下：其中第3.1款约定，第7.1款更改为合作节目两季共82集总价暂定人民币6.72亿元，其中第一季为2.52亿元，第二季定为4.2亿元。第8条约定，主合同第9条第9.4款更改为：若乙方因非甲方原因及不可抗力原因违约或毁约，则乙方应在甲方提出要求后的5个工作日内向甲方返还已支付的未播出部分全部款项，并按照本补充协议第3条第3.1款约定的乙方未履约部分对应款项的30%向甲方支付违约金。如该等违约金尚不足以弥补甲方全部损失的，乙方还将未播出部分赔偿甲方的全部损失，该损失包括但不限于向甲方购买合作节目的第三方要求退款、赔偿、补偿等而使甲方受损或减少之收益。

上述事实由各方当事人无异议的《影视作品授权合同》《影视作品授权合同补充协议一》（不二公司证据7）证实。

2.2017年6月，不二公司（甲方）与安徽广播电视台（乙方）签订《电视剧著作权许可使用合同书》，第一条“节目名称和权利范围”约定，甲方许可乙方使用的是42集电视连续剧《大军师司马懿之军师联盟》著作权，许可使用的权利种类包括但不限于广播权、放映权、汇编权、安徽省范围内有线、无线电视发行权。第四条“上星播日期及供带”约定，甲方许可乙方使用的是著作权非专用使用权，但甲方保证乙方为全国范围内两家首轮上星电视台之一，至少早于第二轮上星台60天播出。甲、乙双方约定该节目上星日期原则上为2017年6月；具体日期为自该剧许可证下达之日起8个月内，由甲乙双方共同协商确定后以甲方书面通知为准。第五条“发行模式及播出约定”记载，该剧的发行模式为首轮黄档两家，首轮非黄档不超过两家；二轮及三轮上星台不超过八家。不发行地面频道。首轮上星期间，一家网络平台付费会员可于卫视上星之日零点收看。第六条“投资及其他相关约定”记载，甲方承诺在同等条件下，乙方根据频道需要具有优先洽购甲方制作发行的《军师联盟》第二部的权利。第七条“许可使用付酬标准”约定了每集的许可使用费及集数（共42集）。第八条“付款方式”约定，乙方在收到甲方按约定提供的该剧全部播出带、发行许可证（复印件）、授权书（原件）等相关资料，并就播出带审核合格后，即协商确定上星播出时间……第九条“甲方义务和违约责任”第1款约定，甲方确认并保证其是本合同许可使用作品的合法著作权人或是已获得签订本合同的合法授权。如甲方是著作权人，应提供其是制片人或著作权受让人的相关证明；如是著作权人的委托代理人，甲方应向乙方提供发行许可证（复印件）、授权委托书（原件）等相关证明文件……第3款约定，甲方保证（c）乙方为全国范围内首轮两家上星播出该剧电视台之一，该剧的发行模式及播出约定以本合同第五条为准，首轮两家收视均按照双方约定或甲方书面通知的上星之日播出。甲方若违反任何一项约定，除应返还全部许可使用费和播出带费用、录制费、邮寄费外，还应向乙方支付合同约定的许可使用费总额100%的违约金。

上述事实由各方当事人无异议的《电视剧著作权许可使用合同书》（不二公司证据6）证实。

三、江苏广电集团主张《虎啸龙吟》系被许可节目一部分的事实

1.2017年12月12日，江苏省南京市钟山公证处分别出具（2017）宁钟证经内字第9706号、9707号、9708号三份公证书，对申请人江苏广电集团的代理人秦菁向该公证处申请查看的互联网及微信公众号信息进行保全证据公证。操作过程中将相关网页截图或手机截屏图片进行保存，全过程均在公证人员的现场监督下进行。

(1)第9706号公证书在优酷搜索栏输入“军事联盟2”并搜索，出现《虎啸龙吟（2017）》电视剧，并显示12月7日优酷全网独播，同页上显示有《大军师司马懿之军师联盟（2017）》电视剧。在“综合排序”一栏中有几十个介绍视频，如“《军师联盟2虎啸龙吟》终于定档，战争风云涌起！”“《军师联盟2之虎啸龙吟》开播在即，张春华为故事主线”“军师联盟2虎啸龙吟　老年司马懿VS诸葛亮　天才对决”等。

(2)第9707号公证书在手机的微信公众号“酷云互动”查看2017年12月9日标题为“《虎啸龙吟》导演张永新：作品仍有遗憾 下半场依然精彩”一文。该文记载：12月7日，以司马懿后半生为主要情节的《大军师司马懿之虎啸龙吟》（以下简称《虎啸龙吟》）上线优酷跨年独播。……《军师联盟》热播之初就有消息称，作品将会分为上下两部呈现。张永新说，从原剧本角度来说，这部作品没有分为上下部。《军师联盟》和《虎啸龙吟》分别播出的原因是特技制作工作量过大。全剧80多集的体量，在《军师联盟》播出的时间内，特技无法全部完成。虽然希望观众能够欣赏到完整的剧集，但主创团队不得不忍痛切割，为观众呈现更加完美的作品。

(3)第9708号公证书在百度搜索栏输入“独家专访导演张永新”，在搜索结果页面点击2017年12月6日作者周燚、标题“独家专访导演张永新|86集《军师联盟》是一部完整剧，本来不想分为上下两季播出！”的文章。该文记载：采访开始，张永新直接开门见山地说，《军师联盟》是一部完整的剧，本来想一气呵成地播完，因为各种原因，不得不做出妥协，分成两季播出，其实是比较遗憾的。……新剧观察：下部的故事和上部故事是连续的，还是独立成体系？张永新：它实际上是一部，无论是剧本还是拍摄都是一起完成的，只不过当时是因为播出时间档位的问题，没有办法整个播出，我希望观众朋友看我们这个戏的时候还是把它作为一部86集完整的剧来看。其实对于我们来说86集的《军师联盟》一下子就播完是最合适的，要不然看完上部的再看下部还需要一个再预热，还需要一个重新的市场认定，对于我们无形当中增加了好多困难，剪成两部最主要的问题是因为当时我们后期特技供不上，大量的特技镜头需要再重新配比。后期的战线拉的非常长，后期到现在还没有完全结束。新剧观察：后期还在做？张永新：对，还在做，我们的特技团队依然紧锣密鼓地在做，所以在上部播出的时间档里面完全播出86集的体量是不现实的，也是没有办法，最后我们只能做一个妥协。……新剧观察：我是看剧情梗概，下部诸葛亮的戏份很多，还添加了很多新的角色，所以我以为下部独成体系。张永新：不是，原来剧本当中进入到后半段的时候就是以司马懿和诸葛亮的博弈为主体。……新剧观察：整个剧拍了333天，什么导致了这么长的周期？张永新：……这个戏的上部是42集，下部是44集，加在一起是86集，86集相当于两部普通意义上的电视剧，那么两部剧用了300多天，又是一个古装剧，从这个角度来说的话，它还在一个合理的范围之内，它并不是一个匪夷所思的一个数字。……新剧观察：……我想知道一般现场改剧本是结构性的改？不是局部性的改？张永新：具体情况具体分析，一般来说结构性的改很难，结构基本是在一度创作的时候就已经框进去了，它人物脉络怎么走向，你比如说像我们这个戏里面80多集的体量你很难移动结构，结构这个地方一动的话后面所有的情节墙倒屋塌，所以一般来说我们不主张在现场做结构性的改动，这种改动成本太高了，而且是性价比不划算的。我们会做一个什么样的改动呢？比如说台词的修正、情节的推进，这些都有可能……

上述事实由各方当事人无异议的公证书（原告证据3）证实。

2.2018年6月12日，江苏省南京市石城公证处出具的（2018）宁石证经内字第4854号公证书记载，在百度搜索栏输入“人民网　编剧常江解读《军师联盟》老年司马懿最精彩”，进入新页面，显示该文时间为2017年7月11日，来源于《北京晚报》。该文配图为《虎啸龙吟》中老年司马懿的剧照。在百度搜索栏输入“‘三国迷妹’扛起整部男人戏《军师联盟》的野心远不止如此”，进入新页面，显示该文时间为2017年6月23日，其中部分配图为《虎啸龙吟》中老年司马懿的剧照。在“新浪微博”中搜索“江苏卫视幸福剧场　吴秀波军师联盟”，新入新页面，找到目标视频。各方当事人确认该微博发布时间为2017年6月22日，视频是吴秀波对江苏卫视即将播放的《大军师司马懿之军师联盟》进行的简短介绍，并播放一段片花，其中包括《虎啸龙吟》中老年司马懿的镜头。

2018年11月1日，江苏省南京市石城公证处出具（2018）宁石证经内字第8003号公证书，各方当事人确认该公证书所附光盘是对优酷网及江苏卫视在新浪微博中发布《大军师司马懿之军师联盟》预告片所做公证，两个预告片的发布时间是2016年10月27日，时长约七分半，内容均一致，且与江苏广电集团提供的证据4中片花的内容亦相同，均包括《虎啸龙吟》中老年司马懿的镜头。

上述事实由各方当事人无异议的公证书（原告证据25、26）及当事人陈述证实。

3.《虎啸龙吟》第一集开始及片尾部分是对《大军师司马懿之军师联盟》剧情的重现。

优酷网中《大军师司马懿之军师联盟》剧情简介记载：本剧展现了司马懿的传奇一生，勾勒出一个波澜壮阔的后三国英雄时代。年轻的司马懿本是个胆小谨慎的书生，因为有“鹰视狼顾”之相，回头看了曹操一眼，从此和曹家结下了不解之缘。他被曹操强行征辟为官，一脚踏入曹家暗流汹涌的夺嫡之争。他运用谋略帮助曹丕一次次通过曹操的考验，将曹丕送上太子之位。他尽心竭力辅佐曹丕成为开国明主，开创新政、扶持士族、抑制宗室，为魏国的稳定富强做出了巨大贡献。他与诸葛亮在六出祁山的较量与博弈中相知相惜，五丈原秋风一曲梁甫吟，他彻底战胜了毕生最为强大的对手，却对着飘渺的棋局失声痛哭。在他的垂暮之年，魏国主幼臣庸，他又默默积蓄力量，忍辱负重，最终一击成功，平定了魏国的内乱。他的一生既有保国安民的丰功伟绩，也有残酷卓绝的明争暗算，他功过两奇伟，智谋冠天下，为结束乱世奠定了基础。《虎啸龙吟》剧情简介记载：该剧延续了《大军师司马懿之军师联盟》的精彩剧情，从司马懿戎装佩剑意气风发，到诸葛亮手持白鹤羽扇挥斥方遒，开启了新的一场场后三国精彩对战。昼夜兼程征孟达、空城计、高平陵事件，以及司马懿与第二代魏帝曹叡的关系都将在剧中娓娓道来。司马懿的身份会变为“托孤重臣”，进一步走入曹叡、曹芳时代的政治权利中枢，并遇人生中最大的对手诸葛亮。

上述事实由各方当事人无异议的《虎啸龙吟》第一集、优酷网剧情简介（原告证据4、14）证实。

4.江苏广电集团提供2016年及2017年江苏卫视《幸福剧场》播出电视剧集数统计（原告证据24），除《大军师司马懿之军师联盟》之外的27部电视剧中，18部电视剧合同集数与实际播出集数一致，9部电视剧合同集数与实际播出集数相差最多不超过6集。不二公司提供的《大唐荣耀》《大唐荣耀2》备案公示信息（不二公司证据11），显示两部剧的集数分别由40集变更为60集，30集变更为22集。

四、江苏广电集团主张其损失的事实

《大军师司马懿之军师联盟》获得第31届中国电视剧飞天奖“历史题材优秀电视剧大奖”以及优秀编剧、优秀导演、优秀男女演员提名。获得中美电视节金天使电视剧奖，男演员吴秀波凭借在该剧中扮演的司马懿一角荣获最佳男主角。

江苏广电集团认为如正常播放被许可节目下半部44集的《虎啸龙吟》，播放天数22天，其预期可获得的广告收入约为1.3亿多元。主要计算依据：1.一个广告的时长一般为5秒、10秒、15秒，根据央视市场研究股份有限公司监控数据统计，广告的时长以15秒居多，故选择以15秒作为计价单位。2.以该剧正常应在2017年下半年播放，故选择不二公司提供的2017江苏卫视广告价格表记载的15秒广告刊例价确定。3.对于广告的总时长，采用央视市场研究股份有限公司监控数据，抽取部分天数计算出平均广告总时长。综上得出：1.两集之间的广告总收入……17600万元；2.一集前广告总收入……1584万元；3.第二集后广告总收入……7040万元；以上三项合计广告总收入为26224万元。按照行业惯例，广告最终单价一般为刊例价的一半，故江苏广电集团仅在广告收入方面的损失约为13112万元。

上述事实由各方当事人无异议的第31届飞天奖获奖及提名信息、中美电视节获奖信息、关于广告损失的计算说明及相关数据（原告证据19、20、27）证实。

本案争议焦点为：1.盟将威公司是否存在违约行为；2.涉案《许可合同》是否应当解除；3.江苏广电集团主张的违约金应否调整。

本院认为：

一、关于盟将威公司是否存在违约行为

江苏广电集团与盟将威公司签订的《许可合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。

（一）涉案《许可合同》约定的被许可节目包含《虎啸龙吟》

江苏广电集团认为，《虎啸龙吟》是被许可节目的一部分，盟将威公司未向其交付《虎啸龙吟》，构成根本违约。盟将威公司则认为，被许可节目并不包含《虎啸龙吟》，其已按约履行了合同义务，不存在违约行为。因此，本案中双方争议的关键及前提是确认涉案合同约定的被许可节目是否包括《虎啸龙吟》。由于签订《许可合同》时，被许可节目的电视剧尚未拍摄完成，相关的发行许可证亦未取得，故双方协商确定的被许可节目内容，应当根据签约当时具体情况予以认定。本院基于以下因素，确认涉案《许可合同》约定的被许可节目电视剧是包含《虎啸龙吟》在内的反映司马懿一生的电视剧。

首先，从合同的约定及签约前的谈判情况来看。《许可合同》中约定的节目名称为《军师联盟》，最终分为上下两部，名称分别为《大军师司马懿之军师联盟》和《虎啸龙吟》。双方对于《大军师司马懿之军师联盟》属于被许可节目的一部分并无争议，但该名称与合同中约定的节目名称亦不相同，故不应将两者简单等同，而应当结合签约前双方谈判情况，分析江苏广电集团签约时拟购买的电视剧《军师联盟》的具体内容。从双方与会人员签字的谈判纪要可见，盟将威公司的徐佳暄介绍《军师联盟》的基本情况，称该剧制作过半，已提交片花；江苏卫视采购部的张卫在介绍《军师联盟》审片情况时亦提到部门审片花，制作精良水准高，并提交领导审看。现盟将威公司否认向江苏广电集团交付过片花，但该陈述明显与时任盟将威公司法定代表人徐佳暄签字的谈判纪要记载的内容不符。江苏广电集团提供的证据4中的片花光盘虽非当初盟将威公司提交的光盘，但江苏广电集团对此所作解释基本合理，而且作为购片方通过审阅片花，以确定所购节目的制作情况并进而作出是否购买的决定，符合行业惯例，故在盟将威公司未能提供反证推翻该事实的情况下，本院认定盟将威公司在签约前已向江苏广电集团提交了被许可节目电视剧的片花。至于提供的片花内容是否如证据4光盘中视频的内容，由于该片花与2016年10月27日优酷网及江苏卫视新浪微博中发布的预告片的内容均一致，而当时涉案电视剧尚未拍摄完成，也未播出，购片方从发行方取得片花作为预告片对外宣传，属于行业常态。因此在盟将威公司从未抗辩在当时存在不同版本片花的情况下，本院确认江苏广电集团提供的证据4中片花的真实性，并确认片花的内容反映的是司马懿的一生，包括《虎啸龙吟》中老年司马懿的镜头。需指出，电视剧的拍摄一般并非按照剧情顺序进行，而是结合场景、成本、演员档期等诸多因素进行拍摄，本案合同签订时涉案电视剧已经拍摄过半，形成的片花中出现老年司马懿的镜头并不违背电视剧的拍摄规律。

其次，从涉案电视剧投资拍摄及报备情况来看。一是华利公司与盟将威公司签订的《联合投资合同》、与不二公司签订的《拍摄协议》，约定的电视剧名称为《大军师司马懿》，又名《军师联盟》，均涉及一部电视剧的投资、拍摄。二是涉案电视剧在2014年1月最初拍摄制作备案时，剧名为《大军师司马懿》，内容提要反映该剧展现的是司马懿传奇的一生；在2016年12月30日取得《国产电视剧发行许可证》时剧名尚未发生变更，直至2017年5月23日华星公司才提交《剧名变更申请》和《集数变更申请》，变更的理由是因剧情需要，方便区分，分为上下两部，提高成片观看质量。由此可见，双方签约时约定的被许可节目是一部电视剧，并不存在分为上下两部之说。

再次，从涉案电视剧的内容及导演张永新的采访报道来看。《大军师司马懿之军师联盟》与《虎啸龙吟》的人物关系、剧情内容均一脉相承，系同一导演、同一编剧、同一批演员，按同一个剧本连续拍摄和制作。张永新陈述《军师联盟》是一部完整的剧，本来不想分为上下两季播出，因为播出时间档位以及后期特技需要重新配比等问题，没有办法整个播出。张永新作为涉案电视剧的导演，熟知该剧的拍摄过程，其对该剧分为两部播出所做陈述具有客观性，也与该剧直至2017年5月底才申请变更剧名及集数的事实相互印证，可以采信。

最后，从涉案电视剧的其他许可合同来看。一是优酷网的运营商合一公司与不二公司签订的合同，约定的节目为电视剧《军师联盟》第一季（确定名为《大军师司马懿之军师联盟》）42集与第二季（暂定名为《大军师司马懿之虎啸龙吟》）不少于40集。二是安徽广播电视台与不二公司签订的合同，约定许可使用的是42集电视连续剧《大军师司马懿之军师联盟》。上述两份合同的签订时间分别为2017年5月31日和6月9日，此时涉案电视剧已明确分为上下两部，上部剧剧名变更为《大军师司马懿之军师联盟》，集数也由50集变更为42集。这与涉案《许可合同》签订时尚未取得电视剧发行许可证，剧名及集数未最终确定的情况有所不同。

以上情况均可以说明，双方在2016年6月30日签订《许可合同》时，所约定的被许可节目电视剧的剧名为《大军师司马懿》，又名《军师联盟》，是完整反映司马懿一生的一部电视剧，之后无论因何种原因被分为上下两部，均应认定属于被许可节目的内容。

（二）盟将威公司主张被许可节目不包含《虎啸龙吟》的理由不能成立

首先，关于《许可合同》中最终集数以国家广电总局实际批准上星集数为准的约定。由于电视剧许可合同约定的播放集数与发行许可证核准的集数存在变化是行业内的常见情形，因此《许可合同》作出上述约定是该行业的一种惯常约定。针对本案情形，不能理解为被许可节目的集数仅以上部剧《大军师司马懿之军师联盟》发行许可证核准的42集确定，而应以包括下部剧《虎啸龙吟》在内反映司马懿一生的电视剧所核准的上星集数为准。实际上，涉案电视剧最终批准上星集数为86集，与合同约定的80集基本相当。如果仅以《大军师司马懿之军师联盟》发行许可证核准的剧名及集数来确定《许可合同》中约定的被许可节目的内容，42集与80集相差近一倍的浮动，显然既不符合双方签约时的真实意思表示，亦不符合行业惯例。

其次，江苏广电集团对盟将威公司《上星通知函》的复函仅是对《大军师司马懿之军师联盟》上星播出时间的确认，而《确权书》则是对电视播出权及联合出品单位署名权及荣誉共享权的确认，均不能以此证明江苏广电集团认可《许可合同》约定的被许可节目仅是42集的《大军师司马懿之军师联盟》。盟将威公司认为涉案合同约定的被许可节目不包含《虎啸龙吟》，应以发行许可证上载明内容为准的理由不能成立，本院不予采纳。
　　

（三）盟将威公司的行为构成违约

基于以上认定，盟将威公司只向江苏广电集团交付了42集《大军师司马懿之军师联盟》的播出带，未按约提供44集《虎啸龙吟》的播出带，导致江苏卫视未能完整播出全剧，其行为构成根本违约，应当承担相应的违约责任。江苏广电集团已按约履行了第一期付款义务，因盟将威公司未将被许可节目的完整播出带交付江苏广电集团，故第二、三期付款条件尚未成就，江苏广电集团未支付剩余款项不构成违约。

二、关于涉案《许可合同》是否应当解除

涉案《许可合同》第五条第4款约定，盟将威公司保证向江苏广电集团提供播出带，并约定盟将威公司超过合同约定的履行期限30日仍未能向江苏广电集团提供播出带，江苏广电集团可以选择解除合同，盟将威公司除应返还江苏广电集团已经支付的款项外，还应承担违约责任并按本合同转让价格的100%赔偿江苏广电集团。第五条第8款约定了被许可节目电视剧的“台网同播”播出方式，即互联网网络播放机构在江苏广电集团首次上星播出之日零点可对付费会员上传更新江苏广电集团当天所播内容，而对非付费会员需到次日零点之后方可上传更新江苏广电集团当天所播内容，且每日上传更新的内容均不得超过2集。江苏广电集团认为该款约定体现了其对被许可节目电视剧享有首轮播放权的合同目的。

本院认为，本案合同应予解除。首先，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，由于涉案合同未约定盟将威公司向江苏广电集团交付播出带的期限，故江苏广电集团可以随时要求履行。2017年7月17日，江苏省广播电视总台（集团）电视传播中心卫视频道向盟将威公司发送催要被许可节目未播出部分播出带的函，但盟将威公司并未交付。之后江苏广电集团又于同年12月1日再次向盟将威公司发送律师函，明确指出优酷网即将播出被许可节目电视剧的下半部，要求盟将威公司尽快交付该部分播出带。因此，江苏广电集团在要求盟将威公司履行交付播出带义务后，已给予其足够的准备时间。但自优酷网于12月7日播出《虎啸龙吟》至今，盟将威公司拒不履行提供播出带的义务，且因优酷网已独播《虎啸龙吟》，导致江苏广电集团依据合同约定享有的首轮播放权的合同目的落空，盟将威公司的行为已构成根本违约，符合上述《合同法》第九十三条第二款规定的合同约定解除条件。其次，《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，根据《许可合同》第五条第8款的约定，盟将威公司的前述违约行为，亦符合合同法规定的法定解除条件。综上，江苏广电集团要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。

三、关于江苏广电集团主张的违约金应否调整

《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，本案《许可合同》解除后，违约方盟将威公司应当向守约方江苏广电集团承担赔偿损失的违约责任。现江苏广电集团要求以合同约定的违约金予以赔偿，而盟将威公司则认为，即使其构成违约，江苏广电集团主张的20080万元违约金过高，应予调减。对此，本院认为：

本案合同是关于电视剧播放权的许可合同，该合同标的为影视作品，与有形财产不同，其具有知识产权无形性的特点。电视媒体获取收益的主要途径是发布广告，决定广告时间单价和数量的关键因素是提高收视率及收视份额，而电视剧的收视率、收视份额通常对吸引观众、提升观众忠实度、锁定收视、提升品牌影响力和美誉度，进而提升电视台的整体收益起着至关重要的作用。电视剧属于文化创意产品，不同于普通的商品可以进行批量化生产和购买，优质电视剧由于其应有的稀缺性而具有不可替代性，其为电视台带来的高收视率及收视份额不言而喻。因而一旦已确定的电视剧无法如期播出，不仅会造成广告收入的直接损失，也会导致电视台整体广告收益增长机会的减少。涉案《许可合同》约定若有网络播放机构不遵守“台网同播”的播放方式时，盟将威公司应按合同转让价格的100%赔偿江苏广电集团，且安徽广播电视台签订的《电视剧著作权许可合同书》也有类似约定，即因播出方式造成的违约，许可方除返还全部许可使用费外，还需支付许可使用费总额100%的违约金。由此可见，基于电视媒体行业涉及的电视剧播放权的无形性及损失不能精准确定的客观现状，此类合同当事人在签约时约定一定数额的违约金或损失赔偿额的计算方式，是对违约行为可能造成实际损失的预期。通常情况下，法院对此类合同约定的违约金一般不应当进行调整，以体现契约精神，督促当事人遵守合同约定，维护正常的市场竞争秩序。是否需要调整，应结合个案的具体情况，根据上述法律及司法解释中确定的因素，综合予以考量。

本院对涉案《许可合同》约定的违约金是否调整分析如下：

首先，就江苏广电集团的实际损失而言。本案中，盟将威公司在给江苏广电集团的律师函中认可涉案电视剧上半部《大军师司马懿之军师联盟》“播出效果良好”，故江苏广电集团本可以借助下半部《虎啸龙吟》的播出进一步提升其电视频道的品牌影响力、增强其收视群体的观剧粘性、增加广告增值收益，但因盟将威公司的违约行为，无疑对其竞争优势造成损害。尽管由于影视作品的播放对收视率及收视份额带来的效果及品牌影响力、广告收入等无法精确计算，导致此类合同中因违约行为造成守约方的实际损失有时也难以准确确定，但本案中江苏广电集团的损失是客观存在的，故盟将威公司认为江苏广电集团不存在损失的主张明显缺乏事实依据，且不符合行业对此的基本认知。

其次，就盟将威公司因违约多获收益而言。优酷网运营商合一公司就涉案电视剧签订的授权合同，因播出方式从“台网同播”变为网络独播，支付的价款从2.4亿元增加至4.2亿元。江苏广电集团认为合一公司因优酷网独播《虎啸龙吟》愿意多花费1.8亿元，说明江苏广电集团因失去竞争优势而造成的损失在1.8亿元以上。对此，本院认为，如果盟将威公司按约履行合同，江苏卫视与优酷网均播出《虎啸龙吟》，其所获收益应为3.5044亿元（江苏广电集团支付1.1044亿元+合一公司支付2.4亿元），而违约行为导致优酷网独播《虎啸龙吟》，其实际获取收益为4.2亿元，多获收益应是6956万元（4.2亿元-3.5044亿元），故不宜将江苏广电集团主张的1.8亿元作为盟将威公司因违约的直接获益。

再次，就江苏广电集团的预期利益而言。从涉案电视剧上半部《大军师司马懿之军师联盟》所获奖项来看，该剧无疑是一部热播的优秀电视剧。如果该剧下半部《虎啸龙吟》能够顺利播出，江苏广电集团按照同期江苏卫视电视剧播放广告的一般收费标准以及第三方监测的江苏卫视广告平均总时长，计算其预期可获得广告收入至少能达到约1.3亿多元。本院认为，该计算方式具有一定合理性，盟将威公司关于广告收入必须根据广告合同、支付广告费的汇款凭证及广告费发票认定的主张缺乏依据，本院不予采纳。但是本案中，最终确定江苏广电集团预期利益时还需考量其采取的以其他电视剧进行替代的减损措施。

又次，就合同的履行情况而言。涉案《许可合同》约定的被许可节目电视剧最终经核准的集数为86集，盟将威公司实际交付了42集，江苏广电集团已对该42集实现了首轮播放，并获得相应收益，故盟将威公司未交付剩余集数给江苏广电集团造成的损失与全部未交付不同，在确定盟将威公司承担的违约金时应当与完全未履行合同义务有所区别。同时，应当考虑涉案合同解除后，守约方江苏广电集团无需再支付42集《大军师司马懿之军师联盟》剩余集数的款项2510万元这一因素。

最后，就双方的过错程度而言。涉案《许可合同》的履行过程中，江苏广电集团不存在任何违约行为及过错，而盟将威公司的违约行为存在明显恶意。在《大军师司马懿之军师联盟》播放之前，盟将威公司曾致函江苏广电集团要求改变播放方式，将优酷网的播放时间提前于江苏广电集团，即由“台网同播”模式变更为“先网后台”模式，为此给予江苏广电集团每集51万元的优惠，但江苏广电集团回函拒绝，明确指出该行为对其广告招商及播出后收视效果造成严重干扰，损害其核心利益。这说明，盟将威公司对被许可节目首播权系江苏广电集团最重要的合同核心利益且不允许变更的态度非常清楚。因此，盟将威公司作为涉案电视剧的发行方，未按约交付被许可节目电视剧的下半部《虎啸龙吟》，严重损害江苏广电集团依据《许可合同》所享有的“台网同播”及首轮播放权的核心利益，其对此应负完全的过错责任。

本案基于以上因素，尤其考虑到盟将威公司履行合同近一半及因违约的实际获益状况，如果按照涉案《许可合同》约定的违约金确定盟将威公司的违约责任，不尽合理，但对盟将威公司故意根本违约的行为应当予以惩罚，故本案违约金只能作适当调整，本院酌定违约金为1.6亿元。

综上，江苏广电集团要求解除合同的诉讼请求成立，本院予以支持，对要求赔偿违约金的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、解除2016年6月30日江苏省广播电视集团有限公司与东阳盟将威影视文化有限公司签订的《电视节目播放权有偿许可合同》；

二、东阳盟将威影视文化有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏省广播电视集团有限公司支付违约金1.6亿元；

三、驳回江苏省广播电视集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1045800元，诉讼保全费5000元，共计1050800元，由东阳盟将威影视文化有限公司负担。

如不服本判决，江苏省广播电视集团有限公司与东阳盟将威影视文化有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定向最高人民法院预交上诉案件受理费。

审    判   长  李红建

审　判　员  史乃兴

审　判　员  袁　滔

二Ο一九年十二月三十一日

   书   记   员  易　丹