商标法论文：商标惩罚性损害赔偿的适用标准及损害赔偿额的确定

商标惩罚性损害赔偿的适用标准及损害赔偿额的确定

1.惩罚性赔偿中“恶意”的理解

针对“恶意”的理解学界及实务中存在不同观点，有学者认为“恶意”一般应理解为直接故意，不仅包括行为人明知其行为会给权利人的商标权造成侵权的认识要素，还包括主动地从事混淆性商标使用行为或者淡化性注册商标使用行为而追究该侵害后果发生的意愿要素。[9] 但也有提出，虽然“恶意”及“故意”两者均是指明知行为侵权而故意为之(即明知故犯)，但两者间仍然存在程度上的差异。[10]根据《北京市高级人民法院<关于知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及赔偿的裁判标准>(2020年)》第1.15条的规定，具体有下列情形之一的可以认定为“直接故意”：

(1) 被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决作出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为;

(2) 被告或者其控股股东、法定代表人等经权利人多次警告或收到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为或不正当竞争行为;

(3) 假冒原告注册商标;

(4) 攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标;

(5) 被告在相同或同类商品上适用原告驰名商标;

(6) 原告与被告之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，被告明知他人知识产权存在;

(7) 被告存在掩盖被诉行为、伪造或者毁灭侵权证据等行为;

(8) 被告拒不履行行为保全裁定;

(9) 其他情形。

总体而言，惩罚性赔偿中的“恶意”在程度上要，不仅要主观上存在直接故意的侵权意思，侵权行为的程度还应当包括法院、行政机关作出相关禁止侵权处罚决定或保全裁定等措施或者权利人数次警告后仍继续实施重复侵权等主观上故意较为严重的情况。即“恶意”是严重程度高于“故意”的主观状态，不仅是明知行为会侵犯他人商标权仍然为之，更是主观上对侵权事实的漠视或积极追求(藐视他人合法权益)。[11]

2. 惩罚性赔偿中“情节严重”的理解

惩罚性赔偿兼具惩罚性及补偿性功能，惩罚性赔偿属于民事加重责任。惩罚性赔偿的适用对象，主要针对侵权者恶意实施侵权行为，从而产生严重损害后果的情况。对于知识产权而言，一旦发生侵权行为，其可恢复、复原的可能性非常小，仅通过金钱上的补偿(赔偿)难以弥补侵权带来的损失。商标投入市场以后，其不再是单纯意义上的“标记”，[12]在商事活动中商标更多的代表着信用、商誉，信用价值一旦被损害，商标权人即便通过诉讼获得相应补偿,后续在市场中能否再次取得消费者的信任及肯定，将难以确定。因此，认定“情节严重”时，除了侵权时长、范围、数额等因素外，还应当针对其侵权后果的严重性及可恢复可能性等因素综合判断。根据《北京市高级人民法院<关于知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及赔偿的裁判标准>(2020年)》第1.16条的规定，关于商标惩罚性赔偿中“情节严重”的认定，具有下列情形之一的，可以认定为侵害商标权的情节严重：

(1) 完全以侵权为业;

(2) 被诉行为持续时间长;

(3) 被诉行为涉及区域范围广;

(4) 侵权获利数额巨大;

(5) 被诉行为同时违反食品、药品、医疗、卫生、环境保护法等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益;

(6) 其他情形。

3.惩罚性赔偿额的确定标准

现行《商标法》第六十三条规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法(实际损失、侵权获利、商标使用许可费)确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”在诉讼中权利人在上述三种方式中择一主张，即可确定惩罚性赔偿的基数。针对惩罚性赔偿的基数，有观点认为，惩罚性赔偿的基数里应包括合理开支的费用。但根据《北京市高级人民法院关于知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及赔偿的裁判标准(2020年)》的规定，“合理支出”一般不纳入在计算基数内。

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