从最高院“金戈铁马案”看商标“反向混淆

所谓“反向混淆”，是一个与“正向混淆”相对的概念，在我国商标法的司法实践和学术研究中争议极大。商标注册和保护仍然遵循“在先注册”原则，权利人取得商标权后，只要实际合法使用，经营规模和知名度如何，那是权利人的选择权利和经营结果，而不能成为大企业因此可以后来居上、鸠占鹊巢的理由。

所谓“反向混淆”，是一个与“正向混淆”相对的概念，在我国商标法的司法实践和学术研究中争议极大，部分法院在相应裁判中予以支持，部分法院则并不认同;部分学者积极倡导，部分学者则针锋相对地予以批判。那么，“反向混淆”在我国，是否应当认可其存在的合理性?以下以最高院审理的“金戈铁马”商标案为例进行分析。

案情简介

2009年，原告曹某注册取得第5492697号注册商标，该商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案。该商标核定使用商品为第30类：茶;蜂蜜等。被告下关沱茶公司分别于2010年、2014年通过注册取得第6209882号、12201774号注册商标，分别为文字“松鹤延年”+圆形+鹤的图案组成的组合商标和“下关沱茶”文字商标，核定使用商品均为包括茶在内的第30类商品。2014年，被告在其生产的金印系列产品包装上使用了“甲午金戈铁马铁饼”字样，字体为简体字，其中“甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，且位于茶饼外包装及内包装的显著位置，在“金戈铁马”四字旁边还配有一匹呈现奔跑状态的马的图案。同时，被告在其生产的上述茶饼的内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，并在内、外包装上标注有被告下关沱茶公司名称。原告认为，被告在其生产、销售的产品上使用了“金戈铁马”标志侵犯了原告的注册商标专用权，遂诉至法院。

法院判决

一审法院认为 ，被告在同一种商品上使用与原告涉案注册商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众，侵犯了原告的“金戈铁马”注册商标专用权。

二审法院认为 ，被告并未侵犯商标权。其中重要的一个理由，在于认为被控侵权商品上所使用的“下关沱茶”商标的知名度，远远高于涉案商标的知名度，被控侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度，有鉴于此，结合其他因素，二审法院认为被控侵权商品包装装潢上所用的标志，与涉案商标既不相似，也不相同，不构成侵权。

再审法院（最高院）认为 ，被告侵犯了商标权。其中，针对二审法院关于“被控侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度”的观点，进行了如下评析：

……即使下关沱茶商标较本案诉争商标具有更高的知名度，原审法院认定被诉侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度虽有一定的可能性，但该推断忽视了注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。因此，如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害。二审法院以被诉侵权商品自有商标知名度高为由认定不构成侵犯涉案注册商标专用权，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。……

法理分析

所谓“反向混淆”，是指商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先商标权人的商品源自商标在后使用人。以本案为例，就是消费者误将“金戈铁马”当成了被告的商标。反向混淆的理论源自美国，但近年已在我国司法实践中得到不同程度的承认，并已在多起案件中予以应用。从表面上看，人们会觉得惊讶，因为反向混淆似乎对知名度较低的原告并无坏处：没花一分钱就可以在客观上搭乘被告的知名度和影响力，并且扩大自己产品的销量，何乐而不为呢?事实上，同样的疑问在“反向混淆”理论于美国诞生之初也发生过，美国各级法院为此也纠结不已，但是最终他们仍然确立了禁止反向混淆的规则，原因在于，首先，保护在先商标权人的商誉。发生误购后，消费者在发现原告提供的商品与被告无关后可能会认为原告使用的商标是假冒他人商标、攀附他人商誉的行为，从而导致在先商标权人(原告)的商誉因此发生贬损。其次，保护在先商标权人的市场地位和竞争环境。正如美国法院在相关案件中指出的那样，反向混淆在事实上构成了不正当竞争行为，破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间。与民众的预想不同，通过诚实经营建立商誉的中小企业并不全都愿意搭乘大企业的商誉并与其形成事实上的捆绑关系，因为这样会丧失中小企业自己打造的品牌价值，并使自己及产品失去独立的身份，不再拥有控制自己商誉和进入新市场的能力。事实上，商标法对商标持有人的保护是不分强弱一视同仁的，中小企业不会因为实力相对弱小就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业也不能因为实力强大就可以后来居上、弱肉强食。

从以上的论述不难看出，第一，如果认同“反向混淆”理论，就会发现注册商标是否受到保护与“知名度”的大小并无直接联系，而是取决于谁先注册(当然，不包括恶意抢注)，并且，在“反向混淆”中，恰恰是权利人的商标“知名度”远远不如被诉侵权人，因此才可能会发生，否则就是通常意义上的“正向混淆”;第二，即使不认同“反向混淆”理论，直接从《商标法》第五十七条分析，也无法得出因为被诉侵权者“知名度”大就可以在相同或者近似商标上使用和他人注册商标相同或者近似的标识。总之，商标注册和保护仍然遵循“在先注册”原则，权利人取得商标权后，只要实际合法使用，经营规模和知名度如何，那是权利人的选择权利和经营结果，而不能成为大企业因此可以后来居上、鸠占鹊巢的理由。(本文仅代表作者个人观点)

来源：IPRdaily 　　作者 ：袁博

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