如何界定商标侵权案的举证责任

谁主张，谁举证”是民事诉讼基本的举证责任分配规则;按照商标法的规定，构成商标侵权的前提是未经商标权人允许。实践中，常常通过将被诉侵权商品与正品进行比对的方式进行判断，于是就产生了“提供正品比对”的举证责任由谁承担的问题，下面以两则案例呈现不同法院对该问题的处理意见。

案例一：TCL公司是第1255062号“TCL”商标的权利人，核定的商品包括电视机等，因王贵生门市部销售了底部印有“TCL”字样的电视机，TCL公司将王贵生门市部诉至安徽省亳州市中级人民法院，一审法院将被诉侵权电视机使用的标识与“TCL”商标比对，认为王贵生门市部销售的电视机属于侵权商品，在未经TCL公司允许的情形下，王贵生门市部销售该商品的行为构成对TCL公司商标专用权的侵犯。王贵生门市部以TCL公司未提供正品比对等理由上诉至安徽省高级人民法院，二审法院认为TCL公司未提供正品进行比对，未就TCL公司正品与被控侵权商品的区别及TCL公司商品的销售渠道进行说明，TCL公司作为权利人，在有能力提交正品进行比对的情况下并未提供，未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，遂撤销一审判决，驳回了TCL公司的全部诉讼请求。

案例二：中粮集团在葡萄酒等商品上注册有“长城”等商标;因恒盛超市销售的被诉侵权葡萄酒的瓶身上标有“1995解百纳干红葡萄酒中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”等文字及图形，将其诉至湖南省益阳市中级人民法院，法院认为被诉侵权商品使用的文字及图形与中粮集团“长城”等商标构成近似商标，足以造成公众混淆，遂判决恒盛超市承担侵权责任。同样，恒盛超市以中粮集团未提供正品进行比对为由向湖南省高级人民法院提起上诉，二审法院认为，被诉侵权标识与涉案商标并不完全相同，简单识别即可认定非中粮集团生产的商品，故本案无需提供正品进行比对，一审法院直接将被诉侵权商品与涉案商标进行比对来认定商标侵权与否并无不当。

　我国采用商标注册制，当商标获得注册以后商标注册人即享有商标权利。虽是否使用对商标权利行使有影响，但并未限制商标权利人的停止侵害请求权。无使用则无正品，且商标法从未引入“正品”或类似概念，在判断是否“未经允许”时，因“允许”与否是双方合意的结果，未有允许之客观事实时，权利人亦无法就不存在之事实进行举证，当权利人将销售者诉至法院时即应推定销售者销售的是未经允许的侵权商品，并不需要将正品与被诉侵权商品进行比对。

但是，法律上一切推定之物均有反驳的余地。商标法第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同的方式许可他人使用其注册商标。而且许可使用并无要式前提，一般情况下，双方达成合意即可，再加上相关的“允许”证明由生产者掌握，作为销售者一般无法直接证明被诉侵权商品系经权利人“允许”之正品。销售者若认为自己销售的被诉侵权商品系正品，为了反驳权利人的侵权推定，往往只能将被诉侵权商品与正品相比对，如两者并无明显差别，基于民事诉讼的高度盖然性标准，应当推定被诉侵权商品为正品;如权利人继续主张侵权，则应由其进一步举证。

基于上述论证，商标侵权案中，权利人并无义务提供正品以证明被诉侵权商品系未经其允许生产、销售的侵权商品，销售者否认的，应就自己的主张提供相应的证据予以证明，否则应由销售者承担举证不利的责任。

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